Протокол разногласий для чего нужен
Юридические аспекты работы с протоколами разногласий (часть 1)
В каких случаях составляется протокол разногласий?
В процессе согласования тех или иных условий договора стороны не сразу могут договориться по всем вопросам его содержания. Разногласия могут касаться как коммерческих договоренностей, так и отдельных правовых нюансов формулировок. Если предложенный одной стороной проект договора в какой-то части не устраивает другую сторону, конечно, можно до бесконечности проводить переговоры и согласовывать спорные моменты по телефону и посредством переписки по электронной почте. Но это не всегда эффективно, особенно когда взаимопонимания нужно достичь не просто двум лицам во время их телефонного разговора, а нескольким лицам с каждой стороны (менеджер по закупкам «утюжит» условия и цену поставки, юрист – формулировки, бухгалтер смотрит на них через призму тонкостей налогового и бухгалтерского учета и т.д.), или когда заключение этого договора имеет ключевое значение для вашей компании. В таких случаях возникает необходимость в урегулировании разногласий путем их фиксации и согласования в специально составляемом документе – протоколе разногласий.
Строго говоря, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) возможность составления протоколов разногласий устанавливается применительно к определенным договорам:
Однако на практике протоколы разногласий принято составлять к любым проектам договоров, когда стороны посчитают это необходимым, исходя из своих интересов, хотя это и не является обязательным в силу закона. Такую возможность дает применение так называемой аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).
Обычно протоколы разногласий оформляются той организацией, которая получила проект договора, уже подписанный другой стороной, но сама готова его подписать только при условии внесения изменений и/или дополнений в содержание этого документа. В связи с этим иногда возникает вопрос: насколько целесообразно оформлять протокол разногласий к проекту договора или лучше вести переговоры по поводу доработки текста самого проекта? Сразу оговоримся, что ответ на этот вопрос зависит от многих факторов:
Существует также одна тенденция, характерная для очень многих компаний, в рамках деятельности которых требуется заключение большого количества однообразных договоров (например, для организаций оптовой и розничной торговли это договоры поставки и возмездного оказания маркетинговых услуг, для строительных компаний – договоры строительного подряда, для медицинских и образовательных организаций – соответственно, договоры на оказание медицинских и образовательных услуг и т.п.). При ведении такого бизнеса часто разрабатываются и утверждаются типовые договоры, которые в последующем регулярно используются в хозяйственной деятельности. Это существенно облегчает работу создателю типовой формы. Но если контрагент хочет внести в нее изменения и/или дополнения, работать с таким скорректированным контрагентом текстом договора будет уже сложнее: придется отслеживать, какие именно изменения были внесены другой стороной в ранее направленный текст. Чтобы это было легче делать, организация-разработчик типовой формы договора настаивает на том, чтобы все возможные изменения и дополнения оформлялись в виде отдельного документа – протокола разногласий, из содержания которого четко видно, какие пункты сторона хочет поменять/ дополнить или исключить / добавить, а какие готова оставить в ранее предложенном виде. Так, проект договора по типовой (примерной) форме с протоколом разногласий зачастую рассматривается юридической и другими ответственными службами только в части, касающейся непосредственно разногласий, в то время как проект договора, в полной мере соответствующий типовой (примерной) форме, может и вовсе проходить согласование только в службе, инициировавшей заключение данного договора, при необходимости – также в бухгалтерии или ином подразделении, ответственном за планирование и осуществление платежей по данному виду договоров, и далее поступать на подпись уполномоченному на подписание договора лицу.
Однако даже в такой ситуации не следует пренебрегать проверкой соответствия полученного от контрагента договора тексту направленного ему проекта по электронной почте. Ведь все бывает, и перед распечаткой текста в него могли внести несанкционированные правки, особенно если файл не был защищен от редактирования. Только ответственность за такую проверку опять-таки обычно возлагается на подразделение, в функционал работников которого входит первичное рассмотрение поступающих в компанию договоров – юрист и бухгалтер для такой, по сути, технической работы по сверке типовой (примерной) формы и поступившей от контрагента не нужен. С ней может вполне справиться секретарь, корректор, обладающий соответствующими навыками работы и понимающий значение протокола разногласий в процедуре заключения договора.
Если же вы получили обычный проект договора 2 и не видите необходимости фиксировать возникшие расхождения позиций сторон в виде протокола разногласий, можно по согласованию с ответственным лицом контрагента просто внести требуемые корректировки непосредственно в электронную версию проекта договора и направить ее контрагенту на согласование либо обсудить спорные вопросы в ходе переписки посредством электронной почты или даже устно. В небольших компаниях в отношении указанных договоров такой способ согласования условий подчас оказывается эффективнее составления иподписания «официального» протокола разногласий.
Отличие протокола разногласий от иных документов договорно-правовой работы
К сожалению, при составлении протоколов разногласий не всегда учитываются особенности, отличающие его от других, похожих на первый взгляд документов, составляемых в процессе договорноправовой работы.
Приложение к договору
Дело в том, что и протокол разногласий, и приложение к договору являются неотъемлемыми частями самого договора. Но назначение этих документов различно. Протокол разногласий фиксирует позицию сторон по отношению к тем условиям проекта договора, которые в ходе его рассмотрения сторонами вызвали разногласия. В то время как приложения к договору имеют своей целью, как правило, разгрузить содержание основного текста договора путем вынесения его отдельных условий в приложения.
Например, в качестве приложений к договору на практике часто оформляются:
Что такое протокол разногласий по 44-ФЗ
Антикризисное предложение до 29 декабря
Что такое протокол разногласий по 44-ФЗ: правила составления, сроки подачи и рассмотрения
При обнаружении несоответствий в этой статье оставьте оставьте заявку и получите скидку 30% на любой курс по госзакупкам
Из этой статьи вы узнаете:
Что такое протокол разногласий по 44-ФЗ? На самом деле, тут все просто. В определенных ситуациях у исполнителя могут возникать те или иные вопросы по поводу содержания направленного им представителями заказчика контракта.
Что делать, если возникли спорные моменты? Сколько раз, учитывая последние изменения в законе, можно направлять партнеру протокол разногласий? В какие сроки необходимо уложиться? На эти и другие вопросы дадим ответ в нашей статье.
Что такое протокол разногласий к договору по 44-ФЗ
По результатам конкурсного отбора определяется исполнитель заказа, которому покупатель должен предоставить проект контракта в соответствии с 44-ФЗ. В этом документе прописаны все условия, определяющие взаимоотношения между сторонами, поэтому необходимо очень ответственно относиться к его содержанию. Положения контракта, кроме всего прочего, должны предусматривать порядок, в котором в дальнейшем урегулируются разногласия между сторонами.
Нередко случается и так, что присланный исполнителю проект документа содержит разного рода искажения: противоречивую информацию, неверные цифры, опечатки и т. д. Заметив ошибки, исполнитель с целью их исправления составляет и направляет заказчику протокол разногласий.
Чаще всего поводом для составления этого документа являются следующие ошибки:
При этом у победителя конкурса нет права выдвигать какие-либо претензии и требования по отношению к существенным положениям договора. Эти положения содержатся в конкурсной документации. С ними потенциальный исполнитель должен ознакомиться еще до участия в тендере. Подавая заявку на конкурс, исполнитель подтверждает свое согласие с такими условиями.
Оформление протокола разногласий должно предшествовать подписанию контракта. Если исполнитель успеет раньше поставить подписи на договоре, то у него уже не будет права оспаривать какие-либо его положения, так как своей подписью он фактически заявил о согласии со всеми пунктами контракта. Если же нет повода для составления встречного документа, то есть исполнителя устраивает содержание договора, он в течение 5 дней после получения проекта обязан его подписать. Затем еще 5 дней дается для того, чтобы свою подпись поставил заказчик.
Следует иметь в виду, что единственная процедура выбора исполнителя в госзакупке, где составляется протокол разногласий, –электронный аукцион по 44-ФЗ. Если исполнитель был выбран при проведении другой конкурсной процедуры, то свое несогласие с положениями контракта (или обнаруженные ошибки) он может изложить в письме, направив его заказчику по почте или в электронном виде. Такое письмо составляется в соответствии с принятыми нормами делового оборота, но форма протокола разногласий при этом не используется.
В Гражданском кодексе РФ также есть понятие протокола разногласий, но документ отличается от того, который составляется при проведении государственных закупок. В последнем случае содержание официальной бумаги подчиняется нормам 44-ФЗ.
Процедура подготовки, направления и рассмотрения протокола разногласий по 44-ФЗ
Часто у участников тендеров возникает вопрос, допускается ли оформить второй и третий протокол разногласий по 44-ФЗ, сколько раз вообще его можно направлять? С 1 июля 2018 года в 44-ФЗ появилось положение, в соответствии с которым победитель конкурса имеет право составить только один такой документ. То есть второй попытки повлиять на организатора торгов не будет.
Иногда случается так, что победитель торгов не успевает к нужному времени организовать работу для исполнения контракта или оказывается не в состоянии вовремя предоставить обеспечение. В этом случае он может рассматривать возможность выразить несогласие с положениями договора в качестве удобного повода затянуть сроки.
Ну это далеко не лучший и даже опасный выход. Если замечания, изложенные в протоколе разногласий, оказываются формальными, то у заказчика появляется повод обвинить победителя конкурса уклоняющимся от заключения контракта или пожаловаться в ФАС. Если потенциальный исполнитель предвидит, что объективно не сможет уложиться в сроки, то лучше будет заплатить неустойку, чем тянуть время таким способом. Уклонившийся победитель лишается доступа к торгам на 2 года.
Как оформить протокол разногласий по 44-ФЗ
Как уже упоминалось выше, в протоколах разногласий по 44-ФЗ и по Гражданскому кодексу РФ имеются существенные отличия.
В законе отсутствует определенная форма протокола разногласий по 44-ФЗ. Документ составляется в электронном виде в произвольной форме. Его содержание подчиняется нормам делового оборота, при этом указывать нужно те положения, которые противоречат опубликованной ранее документации.
Структура протокола разногласий по 44-ФЗ:
Участник электронного аукциона, признанный победителем, может не согласиться полностью или частично с содержанием отдельных положений контракта и в связи с этим в протоколе разногласий потребовать:
Если в содержание водятся новые пункты, их нумеруют в соответствии с той системой, которая принята в документе. Если требуется корректировка содержания, то победитель конкурса предлагает свою редакцию.
Каждое требование необходимо обосновать положениями соответствующих нормативных документов:
Если победитель конкурса при составлении протокола разногласий неточно указал нумерацию пунктов, то документ корректируется контрактной службой заказчика.
Протокол разногласий составляется и подписывается через личный кабинет, открытый на электронной площадке, выбранной для проведения торгов. При этом у исполнителя нет необходимости дублировать документ бумажной версией. Протокол разногласий должен быть опубликован в ЕИС вместо подписанного контракта.
Если победитель конкурса имеет основания подозревать заказчика в недобросовестности, так как тот намеренно изменил некоторые условия договора, сделав их невыполнимыми для исполнителя, то протокол разногласий не только публикуется в ЕИС, но и отправляется в ФАС. Одновременно контрольному органу необходимо предоставить письмо с разъяснениями и просьбой подключиться к урегулированию конфликта.
Как подать протокол разногласий по 44-ФЗ
Далее расскажем, как действовать при оформлении протокола разногласий по 44-ФЗ на примере электронной площадки «РТС-тендер».
Сроки подачи протокола разногласий по 44-ФЗ
После того как определяется победитель торгов, ему дается 5 рабочих дней на изучение проекта контракта. В этот же срок должен быть составлен протокол разногласий по 44-ФЗ, если обнаружены ошибки или противоречия в тексте договора. Когда исполнитель полностью согласен с содержанием контракта, то он должен подписать документ.
До 1 июня 2018 года в 44-ФЗ была статья 70, которая позволяла победителю аукциона составлять несколько документов со своими предложениями по содержанию договора и последовательно направлять их заказчику. В настоящее время процедуру подписания контракта регулирует статья 83.2 44-ФЗ. Там же содержатся пункты, в соответствии с которыми следует составлять и направлять протокол разногласий. Указанная статья регламентирует порядок оформления документов не только при проведении электронных аукционов, но и при других видах конкурсных процедур.
С упразднением 70-й статьи у победителя конкурса уже нет возможности затягивать подписание контракта, хотя раньше можно было отсрочить этот момент на 13 дней, посылая предложения по изменению содержания. Исполнители прибегали к этому методу, если испытывали трудности с предоставлением обеспечения контракта. Встречались и такие случаи, когда одна из сторон в процессе обмена выражающими несогласие письмами и ответами заставляла вторую сторону нарушить правила подписания договора.
В связи с этим законодатели ужесточили нормы 44-ФЗ. Теперь победителю аукциона дается всего лишь 5 дней и одна единственная попытка выразить свое несогласие с условиями контракта и убедить заказчика изменить их.
Чаще всего протокол разногласий оформляется при обнаружении технических ошибок.
Если победитель конкурса нарушил сроки, в течение которых он должен отреагировать на присланный ему проект контракта, то он считается уклонившимся от подписания договора. Последствием этого является его признание как недобросовестного поставщика, а аукцион оказывается сорванным. Заказчик при этом вынужден заключать контракт на менее выгодных условиях, а победитель конкурса, уклонившийся от подписания договора, обязан компенсировать убытки.
Когда победитель аукциона нарушает сроки предоставления протокола разногласий, для него наступают вышеописанные последствия, даже если причинами задержки стали следующие обстоятельства:
Что делать, если протокол разногласий по 44-ФЗ проигнорирован
По нормам 44-ФЗ заказчику предоставляется право как согласиться, так и отказаться от предложений победителя конкурса, изложенных в протоколе разногласий. Но на практике бывают случаи, когда заказчик просто игнорирует присланный документ, при этом в 44-ФЗ нет никаких указаний, к каким последствиям это должно приводить.
Среди специалистов в контрактной сфере нет единого мнения по данному вопросу. Точка зрения ФАС Приволжского, Уральского и Волго-Вятского базируется на том, что если протокол разногласий по 44-ФЗ направлен, но не подписан заказчиком, то контракт нельзя считать заключенным. Это мнение опирается на статью 432 Гражданского кодекса РФ, утверждающую, что к существенным относятся все положения договора, по которым стороны должны достичь согласия. Если одного из участников что-то не устраивает, соглашение считается незаключенным.
Противоположную точку зрения продемонстрировал ФАС Восточно-Сибирского округа. При рассмотрении одного из дел в решении было отмечено, что неполученный ответ на протокол разногласий по 44-ФЗ не является основанием, позволяющим признать контракт незаключенным. Президиум ФАС РФ занимает аналогичную позицию.
Поскольку ни закон, ни правоприменительная практика не дают однозначных решений, лучше всего в любых спорных ситуациях исполнителям привлекать к делу ФАС.
Победителю конкурса при составлении протокола разногласий по 44-ФЗ имеет смысл укрепить свои позиции, добавив в документ пункт: «На основании норм статьи 432 Гражданского кодекса РФ поставщик заявляет, что предлагаемые к согласованию условия, включенные в настоящий протокол разногласий, являются существенными. Если соглашение по ним не будет достигнуто, то договор считается незаключенным».
Протоколы разногласий и урегулирования разногласий: как составить
Протокол разногласий позволяет изменить «неудобные» условия сделки. В документе нужно зафиксировать отличия и предложить свой вариант условий. Разногласия можно выставить относительно срока исполнения договора, порядка оплаты, оснований для расторжения и т.д. Заключённым договор будет считаться в том случае, если стороны достигли соглашения по всем существенным вопросам. Порядок составления и рассмотрения протокола разногласий регламентируется 445 ГК РФ.
На практике нередко возникает вопрос: «Как составить протокол разногласий?» Разберём на примере.
Как и в какой форме составлять протокол разногласий
Подготовкой протокола разногласий занимается сторона, несогласная с предложенными условиями. Законом не установлена какая-то конкретная форма, поэтому составить протокол разногласий можно в свободной форме. Например, перечислить условия текстом или составить таблицу (рисунок 1).
Главное, чтобы требования были понятны второй стороне сделки.
В каких случаях рекомендуется составлять протокол разногласий по договору
Протокол разногласий необходимо подготовить в двух случаях (таблица 1).
Когда нужно составлять протокол разногласий
В силу прямого требования к данному типу соглашений
В силу нормы пункта 1 статьи 445 ГК РФ
Например, для договоров поставки такое требование присутствует в статье 507 ГК РФ. Если одна сторона сделки направила протокол разногласий, вторая обязана или согласиться на изменения, или предложить еще один вариант согласования спорных условий.
Например, компания обязана заключить договор. Если она получила оферту, но не акцептовала ее и не отказалось от сделки, необходимо подготовить протокол разногласий.
Часто причинами для составления протокола разногласий являются:
Оформить протокол можно и в иных случаях — для наилучшего согласования условий сделки и во избежание проблем и споров.
В какой срок направляется протокол разногласий
Протокол разногласий нужно отправить в течение 30 дней с момента получения проекта договора. Аналогичный срок установлен для обращения в суд, если в досудебном порядке разрешить спор не удалось (п. 1 ст. 445 ГК РФ).
Верховный Суд РФ в постановлении № 49 уточняет, что суд обязан принять иск даже если 30-дневный срок на подачу иска о протоколе разногласий пропущен. Отказ может последовать, только если контрагент прямо заявит о пропуске срока (абз. 1 п. 41 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49).
Если контрагент является доминирующим (монополистом) и навязывает невыгодные и даже дискриминационные условия, суд может признать такое поведение злоупотреблением, даже если ваша компания протокол разногласий не направляла (абз. 2 п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2).
Каков порядок подписания договора с протоколом урегулирования разногласий
Процедуру подписания типового договора и протокола разногласия к нему можно разделить на три этапа.
И протокол разногласий, и протокол урегулирования разногласий являются неотъемлемыми приложениями к основному договору и вступают в законную силу вместе с ним.
Как быть, если вторая сторона не подписывает протокол урегулирования разногласий
Обычно стороны договора урегулируют разногласия до тех пор, пока не придут к компромиссу.
Но случаются и саботажные ситуации, когда одна из компаний цепляется то к первому, то ко второму, то к третьему пункту. В этом случае втора сторона может подать в суд иск о понуждении к заключению договора. В суд потребуется представить основной договор, протокол разногласий (желательно ранее подписанный) и протокол урегулирования разногласий.
Как составить договор урегулирования разногласий
Составить протокол урегулирования разногласий, может наделённый необходимыми полномочиями и обладающий достаточными знаниями сотрудник компании. Если компания крупная, эту задачу целесообразно получить специалистам договорного отдела. Форма протокола урегулирования разногласий аналогична форма протокола разногласий (рисунок 2).
Договор урегулирования разногласий должен удостоверить директор.
Обратите внимание на ряд значений, которые нужно указывать в документе для того, чтобы его признали законным:
Также нужно подробно прописать пункты, которые подверглись редактированию (их начальный вариант, вариант предложенный второй стороной и тот, который согласован и является действительным).
Протокол составляется в двух экземплярах и подписывается представителями обеих сторон.
Как долго нужно хранить протокол урегулирования разногласий
На протяжении всего периода действия протокол урегулирования разногласий нужно держать совместно с протоколом разногласий и основным договором.
После утрата актуальности весь пакет бумаг следует отправить в архив и хранить в соответствии с локальными актами организации и действующим законодательством РФ.
Узнайте больше о нюансах оформления документов, составления протоколов согласования условий договора и других тонкостях договорной работы на курсе повышения квалификации «Специалист договорного отдела» в Учебном центре «Финконт».
Нужна помощь с подбором обучающей программы?
Оставьте заявку на обратный звонок, и наш специалист свяжется с вами в кратчайшие сроки.
Как оформить протокол разногласий к договору
Что такое протокол разногласий, оферта и акцепт с юридической точки зрения?
Если разногласия договаривающихся сторон по каким-то причинам на момент получения оферты еще не устранены, то приходится брать на вооружение такой документ, как «протокол разногласий». С правовой точки зрения в зависимости от содержания протокол разногласий может быть по сути:
1. Акцептом оферты на иных условиях (п. 1 ст. 445 ГК РФ) – как правило, когда договор является обязательным для одной из сторон (например, его стороной является монополист). Тогда договор считается заключенным с момента, когда акцептант направил оференту подписанный протокол разногласий. Дальнейшие споры между сторонами об условиях сделки возможны только в судебном порядке (п. 2, 3 ст. 445 ГК РФ).
2. Отказом от акцепта и одновременно встречной офертой (ст. 443 ГК РФ, п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49). Это наиболее часто встречающийся вариант. В данном случае договор будет считаться заключенным только когда все его существенные условия, изложенные в протоколе разногласий, примет первоначальный оферент. Поэтому стороны могут обмениваться такими протоколами разногласий неоднократно (эдакий «пинг-понг документами»), пока не придут к соглашению по всем существенным условиям.
Так выглядела стандартная ситуация конца прошлого века (эра доэлектронной переписки):
Возможны и иные ситуации, например, когда договор заключается в рамках контрактной системы закупок и, по сути, происходит все то же самое, только обмен документами идет дистанционно через электронную площадку.
Либо когда договор в рамках оказания государственной или муниципальной услуги (например, о предоставлении участка в аренду, выкупе земельного участка арендатором и т.п.) изначально составляют соответствующие органы, а у лица, обратившегося к ним за услугой, остается только возможность подготовить протокол разногласий к проекту договора. На практике эти органы принимают во внимание только технические правки и исправление откровенных ошибок, а вот на попытки поменять сами условия предоставления услуги чаще всего отвечают отказом.
Для признания документа офертой или акцептом на нем должна стоять подпись руководителя организации (или иного уполномоченного надлежащим образом лица). Соответственно, и протокол разногласий должен быть подписан полномочным лицом.
Если следовать буквальному толкованию гражданского законодательства, протоколом разногласий является документ, подписанный полномочным лицом организации, в котором сформулированы изменения условий полученной такой организацией оферты. Причем правовой статус документ обретает именно с момента направления его второй стороне.
Протокол разногласий может подписать не обязательно тот, кто был ранее назван в преамбуле проекта договора. Главное – чтобы это был человек, обладающий надлежащими для этого полномочиями. Например, договор мог быть изначально подписан генеральным директором, а после получения к нему от контрагента протокола разногласий этот второй документ может подписать заместитель, действующий на основании доверенности.
Протокол разногласий составляется по количеству сторон, участвующих в договоре.
Сроки направления протоколов разногласий определены в ГК РФ:
Бывает и так, что при получении договора и до его подписания на первоначальных условиях либо до их изменения протоколом разногласий акцептант уже начинает их исполнять. Например, созвонились, и по телефону оферент сказал, что согласен на изменение условий, но документально это еще не оформили и радостный акцептант уже начал исполнять договор, положившись на «честное купеческое слово» контрагента. А потом то ли руководство там сменилось, то ли начальник рангом повыше занял более жесткую позицию и оферент отказался менять первоначально предложенные им условия сделки. А акцептант уже товар отгрузил или деньги перечислил. Что тогда?
На юридическом языке это называется «акцепт конклюдентными действиями». И любой суд расценит это как согласие акцептанта на предложенные ему первоначальные условия сделки на основании п. 3 ст. 438 ГК РФ (если иное не предусмотрено правовыми актами или самой офертой).
Если договор впоследствии будет проходить процедуру государственной регистрации (например, долгосрочный договор аренды) лучше обойтись без протоколов разногласий и вносить все правки в первоначальный проект или в крайнем случае вынести разногласия в дополнительное соглашение к договору. Это упростит процедуру регистрации договора.
Заметим, что сфера применения протокола разногласий становится все уже. В большинстве случаев стороны предпочитают электронный формат взаимодействия для согласования условий сделки (например, переписка по электронной почте), а потом готовится итоговый вариант договора, который уже всех устраивает. Классические варианты с протоколами разногласий к договору чаще встречаются в практике работы:
От теории к практике
Рассмотрим классическую ситуацию оформления протокола разногласий: